Attention CDD!

Les cas de recours au CDD exception au principe selon lequel «le contrat de travail est conclu sans détermination de durée», sauf dans les cas et les conditions fixées par la loi (art. L.121-5 du Code du travail) - sont au nombre de trois: le remplacement d'un salarié en cas d'absence; l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise; les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée (CDI).

La Cour de cassation s'est récemment prononcée sur l'utilisation du premier cas de recours. En l'occurrence, une salariée avait été recrutée par une grande surface en qualité d'assistante de caisse, du 1^er février au 18 mai 2002, en vertu de 41 CDD successifs ayant pour objet le remplacement de salariés absents.

Dans cette affaire, la cour d'appel avait observé que la salariée qui remplaçait l'une des 71 caissières n'occupait pas le même poste, que les volumes horaires mensuels et la répartition des jours travaillés sur la semaine étaient différents d'un contrat à l'autre. De plus, ces derniers étaient conclus pour faire face au remplacement de salariées, nommément désignées, absentes pour cause de maladie, de congés maternité ou parental ou de congés payés. La cour en avait alors déduit que ces contrats étaient autonomes les uns par rapport aux autres et que leur succession ne créait pas une nouvelle situation de relation de travail à durée indéterminée. La cour valide donc en quelque sorte le recours au CDD pour faire face à un absentéisme structurel sur un emploi donné. Cependant, la cour d'appel n'a pas convaincu la Cour de cassation qui a conforté une jurisprudence établie, bien que contestée par des juridictions inférieures ou la doctrine.

La Chambre sociale de la haute juridiction rappelle qu'un employeur peut conclure avec le même salarié des contrats successifs pour remplacer un ou des salariés absents, ou bien dont le contrat est suspendu, à condition toutefois que cela n'ait pas pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Elle en déduit qu'un employeur ne peut recourir systématiquement aux CDD pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre. En l'occurrence, elle a considéré que l'absentéisme systématique sur un même type d'emploi est lié à l'activité normale de l'entreprise et crée un besoin structurel de main-d'oeuvre.

Il s'agit donc bien d'un problème de gestion des effectifs. Si l'on considère que les absences représentent un temps plein sur l'année, cela donne un taux d'absentéisme de 1,4 %, ce qui n'est pas excessif. Dès lors qu'il s'agit d'un travail posté et que le salarié doit être remplacé, il existe bien un besoin structurel et permanent de main- d'oeuvre. Et ce qui est valable pour une caissière est transposable à un téléopérateur.

C'est sans doute le raisonnement tenu par la Cour de cassation mais, énoncée au niveau des principes, la solution engendre une certaine incertitude juridique. En effet, le CDD est le mode contractuel normal de remplacement de salariés absents. Or, la Cour ne dit pas à partir de quel moment on pourvoit «durablement» à un emploi lié à l'activité «normale et permanente» de l'entreprise, l'exercice étant d'autant plus délicat que la loi ne fixe aucune durée maximale aux CDD de remplacement.

Absentéisme structurel

Confronté à cette situation, le DRH devra faire ses comptes: soit l'absentéisme est anormalement élevé; dans ce cas, outre les mesures de résorption adéquates, il pourra recourir aux CDD; soit, au contraire, il s'agit d'un absentéisme structurel, en deçà duquel il ne paraît pas possible de descendre et il lui faudra recruter un «titulaire-remplaçant» en CDI. Ceci afin d'éviter, au moment où l'entreprise décide de ne plus faire appel à un salarié en CDD, le risque de requalification de son contrat en CDI avec toutes les conséquences pécuniaires qui s'attachent à une rupture abusive.

En revanche, si le salarié a été recruté en CDI pour remplacer des salariés absents et donc couvrir un besoin structurel, en cas de disparition de ce besoin, le licenciement ne pourra être prononcé que pour un motif économique. Qui a dit contrat unique?

Cyril Parlant

Avocat associé, Fidal, département droit et gestion sociale.