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L'insourcing face à la loi

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Pour éviter de tomber dans le délit de marchandage, les outsourceurs qui pratiquent l'insourcing doivent se distinguer des sociétés d'intérim et offrir une véritable prestation de services.


Quand une entreprise met à disposition du personnel auprès d'une autre entreprise, cela s'appelle du “prêt de main-d'oeuvre”. C'est est une opération juridiquement réglementée dès lors qu'elle se fait à titre onéreux. En France, seules les entreprises de travail temporaire ont le droit de faire du prêt de main-d'oeuvre en respectant la réglementation afférente au travail temporaire. Le délit de marchandage concerne alors celui qui fait du travail temporaire sans s'être déclarée entreprise de travail temporaire. Les outsourceurs pratiquant l'insourcing ne sont néanmoins pas nécessairement hors la loi dans la mesure où ils délivrent une prestation de services et non du prêt de main-d'oeuvre illicite. La différence s'opère sur un plan intellectuel. Le prêt de main-d'oeuvre consiste à offrir des “bras” et non pas à garantir “du prêt de cerveaux”. La notion de compétences est très importante. De plus, la distinction est également effectuée au niveau des moyens mis à disposition et de l'encadrement. Pour les prestations, le matériel est censé appartenir aux clients. Pour leur part, les salariés doivent être dirigés par un superviseur ou un responsable de plateau du prestataire. « On peut mettre des équipes dans les locaux d'une autre entreprise mais pour y réaliser une mission bien précise et à condition d'en conserver la maîtrise d'oeuvre, l'encadrement », précise Cyril Parlant, avocat associé du cabinet Fidal. Les articles 125.1 et 125.3 (voir ci-dessous) du Code du travail encadrent ces dispositifs. L'outsourceur va vendre des méthodes, la garantie du bon déroulement des opérations, des téléconseillers formés, un encadrement de proximité… Autre point important pour ne pas dériver vers le prêt de main-d'oeuvre illicite, il est préférable que l'outsourceur facture une prestation et non des heures de travail. La gestion des ressources humaines doit aussi lui incomber. C'est le prestataire qui va prendre en charge les absences, remplacer les salariés absents, assurer la continuité et la qualité du service… La pire situation serait celle d'un outsourceur qui, répondant à un besoin temporaire d'un client, lancerait un recrutement d'opérateurs. Il sélectionnerait des personnes sans qualifications particulières, sans formation interne pour répondre à un accroissement passager d'activité. Il les placerait chez le client et mettrait un terme à leur contrat à la fin de la mission.

Définitions du code du travail

Art. L. 125-1 : “Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou “marchandage”, est interdite.” Art. L. 125-3 : “Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l'article (L. n°90-613 du 12 juillet 1990) “L. 152-3” dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions du livre 1er, titre II, chapitre IV du présent code relatives au travail temporaire.”

Les peines encourues

Art. L. 125-3 : “Toute infraction aux dispositions des articles L.125-1 et L.125-3 est punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement.” “Le tribunal peut prononcer, en outre, l'interdiction d'exercer l'activité de sousentrepreneur de main-d'oeuvre pour une durée de deux ans à dix ans. Sont passibles d'une amende de 12 000 euros et d'un emprisonnement de douze mois ou de l'une de ces deux peines seulement, ceux qui, directement ou par personne interposée, contreviennent à l'interdiction prononcée en application de l'alinéa qui précède.” Art. L152-3-1 : “Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du Code pénal, des infractions aux articles L.125-1 et L.125-3 du présent code. Les peines encourues par les personnes morales sont : 1° L'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du code pénal, 2° Les peines mentionnées aux 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 8° et 9° de l'article 131-39 du code pénal. L'interdiction visée au 2° de l'article 131-39 porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.”