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Adwords: peut-on référencer le mot-clé de son concurrent?

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Les tribunaux se sont prononcés sur l'utilisation des liens commerciaux afin d'encadrer cette pratique.

Avec plus de 65 % de parts de marché aux Etats-Unis et plus de 89 % en France en 2011www.lereferencement.net, Google est devenu le plus important outil de recherche sur Internet. Aujourd'hui une société ne peut donc pas se passer d'un référencement (payant) sur ce moteur de recherche, par le biais du service AdWords. S'il s'agit d'une application très efficace sur le plan commercial et publicitaire, il convient néanmoins de l'utiliser avec prudence. AdWords permet, par le choix de mots-clés, de faire apparaître, en priorité, lors d'une recherche, un lien hypertexte vers un site web. Si les mots-clés doivent tout d'abord représenter voire évoquer les produits ou services commercialisés, le vide juridique existant a incité certains téméraires à référencer les marques de leurs concurrents!

Nouvelle politique appliquée par Google France

Cette pratique était autrefois interdite par le moteur de recherche lui-même. Ainsi, un simple courrier adressé à Google France indiquant l'existence de droits privatifs permettait d'interdire à tout tiers de les réserver. Mais depuis Google a changé sa politique française, afin de l'aligner sur celle des pays anglo-saxons. Depuis le 1er septembre 2010, Google refuse donc de répondre à toute réclamation liée à la réservation d'un signe distinctif d'un tiers en tant que mot-clé.

Face aux tribunaux

Concomitamment, les tribunaux ont été amenés à se prononcer sur cette question. Ainsi, la Cour de justice de l'Union européenne a reconnu la légalité de la pratique des liens commerciaux en précisant que l'on pouvait référencer la marque d'un concurrent dans la mesure où l'apparition des liens commerciaux n'engendrait pas de confusion quant à l'origine des produits proposés. La Cour a réaffirmé par là le principe selon lequel la contrefaçon nécessite une atteinte à la fonction essentielle de la marque, à savoir garantir au consommateur l'identité d'origine du produit ou du service marqué en lui permettant de le distinguer de ceux qui ont une autre provenance. La Cour de cassationGoogle France c/sté CNRRH, pourvoi n°B 06-15.136. puis la Cour d'appel de ParisCour d'appel de Paris, 2 février 2011. ont eu à se prononcer sur ce point. En résumé et en l'état actuel de la jurisprudence française qui n'est pas encore clairement définie, il semble être possible de réserver, en tant que mot-clé, la marque d'une société concurrente, permettant d'afficher, par le biais de liens commerciaux, vos propres communications. Il convient néanmoins, dans le contenu du lien commercial, de distinguer vos produits de ceux de votre concurrent afin d'écarter tout risque de confusion. En pratique, la Cour d'appel de Paris a identifié les éléments permettant d'éviter un risque de confusion. Citons le fait que les liens commerciaux sont séparés des résultats naturels par une ligne verticale bleue, ou encore l'absence d'élément permettant de suggérer l'existence d'un lien économique entre l'annonceur et le titulaire de la marque.

Attention aux risques d'accusation de contrefaçon

Par ailleurs, si le mot-clé, marque d'un tiers, peut être réservé via AdWords, le fait de faire figurer la marque au sein de votre lien commercial est, quant à lui, considéré comme un acte de contrefaçon. En revanche, si cette accusation peut être écartée à certaines conditions, des décisions récentes ont condamné cette pratique sur le terrain de la concurrence déloyaleCour d'appel de Paris, 11 mai 2011..

Ce sujet fera certainement l'objet d'évolutions très rapides qui conditionneront demain l'usage d' AdWords, en attendant que les technologies de l'information créent de nouveaux outils leur permettant de conserver leur longueur d'avance sur les tribunaux.

Par LUCIE CURTIT, avocate, cabinet Fidal